罗克辛最新版刑总教科书作了哪些修改？| 禁止错误篇
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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罗克辛最新版刑总教科书作了哪些修改 | 禁止错误篇
// 导读 //
“刑事法判解”公号之前曾陆续推送了罗克辛刑总教科书最新版在客观归责（罗克辛最新版刑总教科书作了哪些修改？| 客观归责篇）、故意（罗克辛最新版刑总教科书作了哪些修改？| 故意篇）、过失（罗克辛最新版刑总教科书作了哪些修改？| 过失篇）问题上所作的更新与修改。今天继续推送本系列的第四篇“禁止错误篇”，向读者介绍新版在禁止错误一章（§21）的具体变动之处。
禁止错误亦称违法性认识错误，指的是行为人对行为违法性的误认。总体上，新版主要在不法意识的对象、不法怀疑、禁止错误可避免性的条件三个问题上，作出了较大篇幅的补充。这些补充的主要依据，来源于2006年以来学界在这一问题上的新见解，尤其是罗克辛教授本人此后撰写的相关论文，以及司法实务界出现的新判例。以下将结合理论和实务界的动态，对新版的修正进行介绍与解说。必要之处，将额外引用其他德国学者的观点及论文。
#1
禁止错误的体系性地位
本章首先谈到了禁止错误的体系性地位，主要涉及故意理论与罪责理论的争议。
如所周知，罪责理论（即禁止错误是独立于故意之外的独立的罪责要素）由于德国刑法第17条的规定而成为了德国通说。本书作者亦是罪责理论坚定的支持者。但是，罪责理论的观点——也即将不可避免的禁止错误作为罪责排除事由——并非不证自明的。
在详细阐述了罪责理论的合宪性、故意理论的缺陷，以及支持罪责理论的三个具体理由之后，新增的边码11a进一步从比较法的视角，介绍了罪责理论在德国以外地区的发展情况。在普通法中，“法律错误有害”的格言至今依然被普遍承认，尽管有越来越多的学者也开始对之提出批判。在国际刑法中，事实错误与法律错误的二分仍旧被坚持，而认为法律错误不重要的看法，变得越来越有影响力。意大利直至上世纪80年代后，才在判决中否定了“法律错误有害”的法定原则。
#2
不法意识的对象
Q1：不法意识与刑事违法性
本章第二部分讨论了不法意识的对象，其中涉及的争议之一是，不法意识的对象是否为刑事违法性。
在第四版中，罗克辛教授明确对此表示反对，认为不法意识并不要求行为人认识到行为具有刑事违法性或可罚性，而只需要认识到行为在法上是被禁止的即可。因为当行为人认识到行为在法上的禁止性，这就已经足以驱动他去实施一个具有法忠诚性的行为。尽管明知行为是犯罪行为而实施，比起仅仅知道行为是一般违法行为而实施，前者的罪责程度显然较高，但是这种差异完全可以在通常的量刑过程中获得评价，而无需另行划定专门的处罚界限。
在新版中，新版修订者格雷克教授对这一见解提出了质疑，其批判观点以费尔巴哈和康德的学说作为理论基础（格雷克教授本人的博士论文即以费尔巴哈的刑罚理论为研究主题，这一著作在德语世界的相关研究中具有相当高的引用率）。
此种观点认为，不法意识的对象是可罚性，德国刑法第17条中的“不法”指的也是可罚性。按照费尔巴哈的心理强制说，只有对可罚性的认识才能引发心理强制的效果，从而促使行为人放弃实施具有可罚性的行为。
与之相对，以罗克辛观点为代表的通说观点实际上是要求行为人将规范命令而非刑罚制裁威胁作为行为动机，也即，通说并不满足于对行为人提出合法性的要求，还进一步要求其符合道德性。此外，将刑事可罚性作为不法意识的对象，也与格雷克从费尔巴哈学说及明智（Klugheit）概念中发展出的罪责方案具有直接关系——“只有行为人可认识的可罚性，对他来说才是具有与计划相符的可避免性的。”
不过，在新增的边码13a中，作者实际上仍旧延续了上一版的见解，承认上述争议的实践意义其实并不大。因为那些未受过法学教育的普通公民实际上很难区分一个行为究竟仅仅是一般违法还是刑事违法，大多数人通常会将法的禁令直接理解为刑法禁令，因此不法意识在实践中大多数情况下便直接等同于可罚性意识。此外，当行为人完全认识到其行为在法上是被禁止的、但却未认识到行为的刑事可罚性时，通常来说他的错误也并非不可避免的，因此即便适用德国刑法第17条（禁止错误可避免时，可以减轻其刑），也通常不能减轻他的刑罚。由此可见，在最终结论上，格雷克教授所主张的这种少数观点，和一开始就根据通说观点排除17条的适用，原本也并不存在太多差别。
Q2：不法意识的可分性
边码17谈到了不法意识的可分性问题，即不法意识不仅在不同构成要件间是可分的，而且在同一个构成要件中也可能具有可分性，如果这个构成要件所保护的法益不止一个。旧版和新版在这一点上并无分歧，但所举的例子却有所不同。
第四版以抢劫罪为例：行为人使用暴力从未履行交付义务的债务人处夺走了一个种类物，并由此实现了抢劫罪的构成要件。在此种情形下，行为人一方面可能对抢劫罪中包含的强制具有完全的不法意识，但另一方面，由于行为人事实上存在对债务人的请求权，因此他对于其行为中包含的取财的不法，可能缺乏认识并因而陷入了禁止错误中。
最新版删除了这个例子，更换为另一个关于道路交通危险罪（德国刑法第315c条）的例子：一个缺乏驾驶能力的醉酒者，应一位朋友的请求开车载他，并因而差点酿成重大事故，给这位朋友的身体和生命创设了危险。在这个案件中，由于这位要求乘车的朋友属于自陷风险，行为人对涉及这个朋友的个人法益的危险缺乏不法意识，但是，这并不会影响行为人针对公共交通安全的危险所拥有的不法意识。
相较之下，最新版的例子更能说明不法意识在同一构成要件内部的可分性。因为第四版关于抢劫罪的例子，首先排除的应当是财产不法部分的非法占有目的，而非不法意识。且一旦将抢劫罪视为强制罪和盗窃罪的结合，那么第四版的这个例子最终说明的仍是不同构成要件之间不法意识的可分性，而非同一构成要件内部不法意识的可分性问题。
#3
不法怀疑
不法怀疑指的是行为人对法律情况不甚明确的情形，也即，他既认为自己的行为有可能是被容许的，但同时也考虑到了行为受禁止的可能性。这种情况在现实中并不少见。国内文献对不法怀疑进行专门讨论的尚且不多，既有研究大多将之归为违法性认识错误的一种，并认为不法怀疑涉及的就是在法律状况不明确情形下所发生的违法性认识错误的可避免性问题。但是，能展开此种讨论的前提，是确认在不法怀疑的情形下也存在一个禁止错误。而这一点实际上并非不言自明的，而是需要进一步研究的。
Q1：司法判例和主流学说的主张：不法怀疑均不构成禁止错误
实际上，德国司法判例和主流学说恰恰认为，不法怀疑的情形下不存在禁止错误，当行为人在其意志中接受了不法的可能性，就具有不法意识。这是一种“条件不法意识”——这里的“条件”，对应于“条件故意”（间接故意）中的“条件”，指的是行为人认识到行为可能违法，但并非完全确信。
判例之所以排除不法怀疑情形下成立禁止错误的可能性，原因在于，当行为人认识到不法的可能性，这种意识就应当驱使行为人放弃行为。
当然，司法实践中也存在着不少相反的裁判，将行为人对行为不法性的可能性认知认定为构成禁止错误。新版就此作出了补充，并提到了罗克辛教授在2018年发表的题为“对不可消除的不法怀疑的刑法评价”的论文（Roxin, GA 2018, 494），这篇论文也对新近的、将不法怀疑认定为禁止错误的判例作出了详细梳理与介绍。新版在此节所作的更新，有不少便是从这篇论文中直接或间接提取的。
为了更清晰地呈现罗克辛教授在不法怀疑问题上的具体主张及新版相对于旧版的观点变化，以下介绍亦大量参考了罗克辛教授的这篇最新论文，并辅之以近几年来其他较为重要的德语文献。
Q2：对判例和主流学说的批判
在边码30-32中，新版补充了对“不法怀疑不是禁止错误”的四项批判理由。
首先，对于那些对其行为的合法性进行过思考，并因而陷入不法怀疑的人，如果一开始就排除他们成立禁止错误的可能性，那么，相比起那些对行为的合法性漠不关心的法冷漠者来说，前者反而要承受更不利的法律后果。这是一种评价上的矛盾。换句话说，既然那些不假思索地确信自己行为合法的人，都可以被认为构成禁止错误并因而获得处遇上的优待，那么那些由于法律状态未被澄清而对此心存怀疑的人，为何反而却不能享受这种好处？这一观点在旧版边码59的注释79中也同样被提到了。罗克辛教授在其2018年的论文中亦重申了这一点（Roxin, GA 2018, 501）。
其次，主张不法怀疑不是禁止错误的观点，实际上是将故意与不法意识进行类比。但这一类比是站不住脚的。因为对可能性的认识在不法阶层和在罪责阶层具有全然不同的意义。在故意认定的问题上，涉及的是法益或被害人的自由是否受到损害。法秩序不会仅因为这种损害是不确定的，就允许行为人实施相应行为。相反，在不法意识的问题上，需要讨论的是，法秩序是否能让陷入不法怀疑的行为人，为其所实施的不法行为负责。故意的成立只取决于行为人的认识和意志，而不法的实现还取决于立法或司法上的决定，后者是不以行为人的意志为转移的（这也是罗克辛教授的观点，Roxin, GA 2018, 498）。因而，不能将故意的理论套用到不法意识的认定上。
第三，认为不法怀疑不构成禁止错误，实际上将导致公民——而不是国家——承担法律规定不明确的风险。但是，这种不明确风险本不应单方面地由作为规范接受者的公民来负担。
最后，既然理论上往往同时认为对违法性的怀疑，会影响对禁止错误可避免性的判断，那么，这就说明不法怀疑并不当然排除禁止错误，否则就根本没有错误的可避免性可言了。一方面认为不法怀疑排除禁止错误，另一方面又认为不法怀疑会影响错误的可避免性，这显然是一种逻辑错误。
Q3：处理不法怀疑问题的几种新路径
边码33-34d补充介绍了新近文献中对不法怀疑的几种新的处理路径。
第一种路径沿袭了通说将故意与不法意识进行类比的见解，并将之进一步向前推进，即认为在不法意识中，除了对违法性的认识之外，还包括意志要素。——这是故意认定问题上意志论的观点，即故意包含认识与意志两个要素，二者缺一不可。据此，仅当不法怀疑的行为人同时具有不法意志时，才能肯认其不法意识。
上文已对这样一种类比所存在的问题进行了批判。退一步说，即使这种类比可以成立，也不应将意志的要素添加进不法意识中。因为意志所指向的东西，只能是行为人有可能对其发生影响的事实，也即行为人只可能对自己能够引起的或认为自己能够引起的事实具有希望或放任的意志（Puppe, Rudolphi-FS, 2004, 235），而一个行为是否被认定为违法，显然不属此列，而是法秩序评价的结果，这对行为人来说是已经被确定好的东西。此外，既然在确定的不法意识的场合，没人会讨论意志要素是否存在，那么，在不法怀疑的情况下也没有道理突然引进一个意志要素。实际上，那些在不法意识中额外要求意志要素的判决，也并没有真正对意志要素进行独立审查，而是认为从不法认识中就已经能够推导出对不法的容认意志。
第二种思路同样不将不法怀疑视为德国刑法第17条的禁止错误，而是试图借助一般条款，尤其是期待可能性标准，去处理不法怀疑的问题。实务上也存在这样的判例。
但是，期待可能性或可谴责性等一般条款本身缺乏明确性，并且，一般条款是在法定标准无处可寻时，才可以被动用的。
第三种思路是在罪责这一体系范畴之外处理不法怀疑的问题。因为不法怀疑问题本质上涉及的并非主观的、个体的罪责问题，而是客观存在的、制度性的一种规范不明确的状态（Naucke, Neumann-FS, 2017, 959）。因此，应当将真正的禁止错误问题，和法律规定存在缺陷的情况区分开来。换句话说，在法律规定存在缺陷的场合，一开始就不存在能够规制相应事实的法规范，因而根本不涉及禁止错误。
在边码34a中，本书作者指出，这种观点的缺陷在于违反了成文法原则、将司法裁判也理解为法律创制（这恰恰就是Puppe的见解，Puppe, AT, 3. Aufl., §19 Rn. 18），因为行为人的可罚性将取决于司法上对法的创制。但是，一个满足明确性要求和类推禁止要求的法，首先应当将司法活动视为在法定范围内的一种法律适用和对法的具体化，而不是将司法与立法混为一谈。
除了新版介绍的这几种观点，学界还存在一种较有影响力的观点，将不法怀疑问题与罪刑法定原则的明确性要求以及对刑法规范的合宪性解释联系在一起（Cornelius, GA 2015, 101ff.）。这种观点与以上提到的、本书新版所介绍的第三种处理路径存在相似之处。
与上述将不法怀疑排除在禁止错误之外的观点截然相反，文献上还存在另一种较为极端的观点，认为在不法怀疑的场合始终存在一个禁止错误。理由是德国刑法第17条中不法意识的“意识”本身意味着某种具有确定性的东西，因此，在存在怀疑的情况下，行为人就不可能拥有这样一种确定的“意识”。在此基础上，当行为人穷尽了其询问义务，却依然未能获得对法状态的澄清，这个禁止错误就是不可避免的（Leite, GA 2012, 688ff.）。
Q4：罗克辛的折中观点——以不法怀疑是否具有可消除性为区分标准
相较于上述几种极端观点，也即或者认为不法怀疑应当彻底被排除在禁止错误之外，或者认为所有不法怀疑都是禁止错误，罗克辛教授对此问题则持一种缓和的折中立场。
在本书第四版中，罗克辛教授即指出，应当根据不法怀疑是否有消除可能性，在不同情形之间进行区分，而不是一概地认为只要存在不法怀疑，就一律成立或排除禁止错误。
不法怀疑不具有可消除性的情形，在现实中并不鲜见。例如，在一些备受争议的法律问题上，可能并不存在司法裁判，或各种既有判例之间存在矛盾分歧，此时，不法怀疑就是不可消除的。
一个司法实践中的真实案例是：
具有保证人地位的医生没有救助失去意识的自杀者，因为这名自杀者在具有完全责任能力的状态下，曾明确表示不希望他人阻碍自己自杀。
德国联邦最高法院判决认为本案构成不作为的故意杀人罪，也即保证人不应屈从于自杀者的死亡意愿，而应积极实施救助。但是，这一判决在文献中遭到了不少批判。此后的一些下级法院判决也在很大程度上背离了上述判决，而要求给予真诚的、自我负责的自杀者的自我决定权予以更充分的保护。由此可见，保证人不阻止他人自愿自杀的行为是否构成不作为杀人，这在法上是存在争议的，当前的理论与实践并未真正澄清这一难题。因而，当一名具有保证人地位的行为人面临上述情形时，他的不法怀疑就是不可消除的（Roxin, GA 2018, S. 495）。
在本书第四版中，罗克辛教授的基本观点可归纳为：如果不法怀疑是可通过深思熟虑或问询而消除的，那么一开始就不存在一个禁止错误。反之，如果不法怀疑是不可消除的，那么便需要进一步区分，行为人究竟是在两种可能皆违法的行为方式之间进行选择，抑或他认为其中一种可能的行为方式是合法的。对于前者，应根据罪责原则直接免责，对于后者，则应类推适用德国刑法第17条。在此过程中，需要综合考虑在具体个案中行为人认为自己行为违法的可能性有多高，行为人有哪些利益会受到威胁，要求行为人等到法律状态被释明后再决定是否实施行为将给他带来何种损害，以及行为人实施该行为造成的损害的严重程度等等。
在以上提到的2018年的论文中，罗克辛教授在一定程度上修正、调整了这一观点。格雷克教授所续写的最新版教科书，亦延续了这篇论文的具体主张。
新增的边码34c中指出：“不法怀疑有可能构成禁止错误，存在争议的仅仅是，是否所有不法怀疑都能构成禁止错误，抑或只有那些更严重的情形才是。”类似地，在之后的“禁止错误可避免性的条件”一节中，本书还进一步指出，不法怀疑可以构成行为人对法的情况进行检验的三种动机之一。这三种动机构成了禁止错误可避免性的前提条件（边码55）。
具体而言，如果行为人可以通过深思熟虑或询问他人而获知行为的合法性，那么这个不法怀疑就是可以被消除的。当存在疑虑的行为人未对此进行探寻，或是他的探寻努力仍不够充分，那么此时存在的就是一个可避免的、至多只能减轻责任的禁止错误。
在2018年的论文中，罗克辛教授还详细讨论了在各种具体情况下如何判断不法怀疑是否具有可消除性，这些情况诸如：学理上对于既有的司法判例存在不同见解；同级别或不同级别法院对同一法律问题作出相反裁判；法院裁判较为陈旧，且与生活实践或传统习俗等不符；不存在司法判例，行为人遵循学理通说实施行为；以及在既无司法判例，又无学理通说的情况下，存在不法怀疑的行为人应如何履行其法律咨询义务，等等。（Roxin, GA 2018, 507ff.）
与之相对，不可消除的不法怀疑则可以构成禁止错误。因为这种应归咎于立法者和法官的法的不明确性，不应当给对此根本不能施加任何影响的行为人造成不利后果。
至于错误是否不可避免，则取决于，行为人是否可被期待，在对法的疑问得到澄清之前暂时放弃实施行为。这种可期待性应当被置于禁止错误可避免性的框架下进行考察。在此前提下，可以期待行为人暂时放弃行为、等到法的疑问被澄清之后再实施行为的一个必要条件是，这个行为获得容许的可能性与受到禁止的可能性相当。如果行为人的行为具有高度盖然性地被法所禁止，也即相应的不法怀疑仅仅是较为轻微的，那么行为人的等待就是可被期待的。
#4
禁止错误的可避免性
如何判断禁止错误是否具有可避免性，是禁止错误领域最重要的问题之一。
本书认为，可避免性的成立必须依次满足下列三个条件：
第一，行为人必须有进行慎重思考或向他人询问其行为违法性的动因；
第二，在存在动机的情况下，行为人必须是要么完全没有努力查明法的真实状况，要么他的努力是如此不充分，以至于从预防的角度看，并没有理由免除其负责性；
第三，假如行为人尽到了充足的努力，那么他原本可以认识到行为的违法性。
新版并未改动第四版提出的这三个基本条件，而只是在细节之处对之进行了补充说明。
Q1：查实法律状况的动因
对于第一个条件，即行为人是否有查实法的状态的动因，本书的基本主张是：若根本不存在查实法律状况的动因，则未认识到其行为之违法性的行为人，就陷入了一个不可避免的禁止错误。
在这一标题之下，新增的边码59a讨论了所谓“由文化背景所决定的禁止错误”的情形，这种错误具体指的是，“受其家乡本土观念和文化上的价值想象强烈影响的外国人，由于缺乏对本国法秩序及其背后的文化价值主张的了解，因而陷入禁止错误”的情况。过去也有学者将这样一种文化方面的低能视为一种独立的罪责能力排除事由，但本书作者认为，应将受文化决定的理解错误放在禁止错误的框架下进行考察，而没有必要将它独立出来（此部分讨论亦为新版所新增，参见第19章“负责性学说的基本问题”，边码78）。
关于如何认定“由文化背景所决定的禁止错误”的可避免性，学界主要存在两种相反主张。严格的观点认为，外来移民有义务熟知本国法秩序的内容，和本国公民承担同样的知法义务。而另一种较为缓和的观点则认为，仅当外国人知道他的行为在德国将受到不同的评价，或者行为的违法性极其明显，或者在行为当时存在与具体情境相关的查明法状态的特定诱因，我们才能认为行为人拥有查实法状态的动因。本书作者认为，这一问题还有待进一步研究，但根据本书所发展出的基本原则，实际上已经能为当前存在的各种与此相关的案例提供圆满解答。
边码61a新增了一个瑞士的案例，用于说明何种情况下行为人缺乏进一步查实其行为违法性的动因：
一个来自西西里的20岁青年与他15岁的女朋友多次发生性行为，并因而构成了“连续与儿童性交罪”。
对于这个案件，瑞士联邦最高法院认为，行为人成立不可避免的禁止错误，因为行为人不拥有对其行为之合法性进行思考的动因。
Q2：查明行为合法性的努力
禁止错误具有可避免性的第二个条件是，行为人未尽到必要的努力，去确认其行为是否合法。具体而言，如果能确定在具体场合下存在查明法律状况的动因（也即上述第一个条件），那么未受过法学教育的普通公民通常来说就应当去咨询其他精通法律的人，比如律师。一般来说，这样的咨询就已经是足够的了。因为作为法学外行人的普通公民并没有能力去辨识被咨询人的专业能力，也难以判断对方给出的咨询建议的可靠性。一个受过法律教育的人，通常来说是应当被信任的，这一点无需从正面被积极证明，而仅可在有相反证据的情况下被排除。这是新版的立场，也与第四版中罗克辛教授的基本主张大致相似。
但是，司法判例在这一点上却采用了一种明显更为严格的标准。新版对此进行了详细介绍与说明。根据判例，仅在法律建议是“可靠且专业”的情况下，获取法律建议才足以证成一个不可避免的禁止错误。但是，这里的“专业”并非一个独立的要素，而是法律建议“可靠性”的一个组成部分，也即“可靠性”才是唯一重要的标准。这进一步意味着，被咨询人和咨询建议在行为人的视角下都必须是可靠的：一方面，咨询建议的可靠性意味着，这个咨询建议必须是客观的、谨慎的、认真负责的，且应根据对事实和法律情况的小心审查而得出。另一方面，被咨询人的可靠性则要求，这个被咨询人应当保证他提供的建议是可靠的，且他必须是专业的、不带偏见的，并且不从咨询中获得任何个人利益。此外，还有判例认为，法律专业人士给出的“行为合法”的咨询建议，充其量只是形成不法怀疑的一个要素，而如前所述，不法怀疑并非当然能构成不可避免的禁止错误。
德国联邦最高法院在一个判决中明确指出，之所以采取如此严格的标准的理由在于，法律人提供的专业建议，并非仅仅因为它是由法律人所作出的，就一定是应受信赖的。因此，应当首先从正面证明被咨询人和其咨询建议的可靠性。
针对这样一种严格的审查标准，第四版已作出了初步批判。新版在边码62c中提出了更进一步的反对意见：司法实践的标准忽视了罪责判断仅仅涉及行为人、涉及对他进行处罚的正当性。换句话说，刑法判断的对象不是被咨询人的行为，而是寻求咨询建议的人——也即行为人——的行为。尽管判例也声称可靠性必须根据“行为人的视角”来确定，但是这个要件实际上并没有真正得到重视。既然错误可避免性仅仅关乎行为人本人的罪责，那么就不应当考察重点放在咨询建议或被咨询人的资质上，因为被咨询人的不谨慎、不负责或不专业，并不是创设行为人罪责的理由。司法判例的这种严苛标准，也与罪责原则的要求不符。
有鉴于此，在关于禁止错误可避免性的判断上，不应直接将被咨询人的行为作为审查的对象，而应直接审查行为人的个人罪责。由此，仅当专家的咨询意见在外行人看来也是明显不充分的，错误的不可避免性才可能受到质疑。
此外，司法判例还对咨询意见的形式要件提出了要求。判例认为，对于复杂的事实和极其困难的法律问题，咨询意见必须以书面形式作出。相反，对于简单的法律问题，行为人可能甚至没有进行咨询的必要。
然而，本书作者认为，书面意见仅仅是用来证明行为人事实上确实进行了法律咨询，也即，书面形式不是咨询意见的构成要件本身。由于普通公民根本无从判断，一个咨询意见到底是基于什么而作出的。因此，法律人所作出的确定、清楚的咨询意见，即便是当场口头作出，也足以使得一个禁止错误成为不可避免的。
Q3：不法意识的可获得性
禁止错误具有可避免性的第三个条件是，如果行为人尽到必要的咨询努力，那么他原本可以了解到行为的违法性。
新版在新增的边码69a中，将这一条件与上文提到的不法怀疑的学说进行联系。不法怀疑问题之所以在此处同样具有重要性，原因在于，不法意识的可获得性本身就具有不同含义，这取决于人们如何理解不法意识，取决于人们究竟是认为不法怀疑行为人均存在（间接）不法意识（也即上文提到的判例和主流学说的主张），抑或认为不法怀疑也可能构成禁止错误（这是本书的观点）。根据前一种观点，当行为人本可以通过咨询得知自己行为“可能”违法，而他却未进行充分咨询，他的错误就是具有可避免性的。反之，根据后一种观点，可避免性的成立还进一步要求，咨询原本可以得出行为“确定”违法的结论；否则，不法怀疑就是不可消除的。
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